财讯：法官观点丨（十五）海域采用权提前收回中公共好处之考量 ——以《海

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资料来源:大连海事法院行政裁判院法官助理赵永飞转自:大连海事法院特别注明“源”或“转自”的作品均转载新媒体，暗示版权归原作者及原来源。 共享的复印件仅可作为作者个人的观点，供网民学习参考，不代表本期观点的赵永飞郑州大学法律硕士行政法院法官助理论文提出要海域采用权是利益物权，本质上是私权，但《海域采用管理法》第三十条的海域采用权是法 以海域采用权和公共好处早期回收海域采用权的关系在法律上是私权保护和公共利益保障的关系。 我国现行法律中以“公共利益”为目的的规定很多，但公共利益的内涵和外延缺乏相应的限制，海域采用权早期回收中公共利益的认定也缺乏必要的手续限制，个别行政机关在执法中对“公共利益”的评价不恰当 本文从海域采用权的概念和特征、海域采用权早期回收的法律属性出发，比较了研究领域外例如美国、日本、台湾地区等关于“公共利益”的立法模式，分析了中国海域采用权早期回收中公共利益定义中存在的问题，并加以相应 关键词海域采用权早期回收公共利益引言年4月，国家海洋局发布了《全国海洋功能区划》( -年)，截至今年，各级政府海洋功能区划的担保权海域采用面积为194万公顷，海域采用中长时间存在的“无序、无度” 并且，随着我国海洋经济战术的实施，各沿海地区政府以“公共利益或国家安全”为由早期收回海域的采用权，加快了海洋经济带的建设。 我国宪法规定公民的合法私有财产不受侵犯。 如何调整个人优势和公共优势的紧张关系是本研究的出发点。 在法律层面上，《中华人民共和国海域采用管理法》(以下简称《海域采用管理法》)除了抽象规定“公共利益”外，目前我国缺乏相应的法律法规对“公共利益”进行了实质性评价。 这不仅损害了海域采购权人或相关利益攸关方的合法利益，也严重影响了海地地区的稳定秩序和海洋经济健康的迅速发展。 因此，如何用实体科学地定义“公共好处”成为需要尽快应对的现实问题。 以公共利益早期回收海域采矿权，以充分尊重海域采矿权为私权为基础，立法上科学定义“公共利益”，切实保护海域采矿权人的合法利益，行政机关依法监督行政，以我国法律为基础 一、海域采用权的概念、特征及其早期回收的法律属性(一)海域采用权的概念和特征2001年通过的《海域采用管理法》第二条第三项规定了海域采用的含义。 [1]本法第三条规定:“海域属于国家的一切，国务院代表国行使海域的一切权利。 任何单位或个体不得侵占、买卖海域，也不得以其他形式非法转让 单位和个体采用海域，必须依法取得海域的采用权。 “已故海域的一切权利归国家所有。 海域采用权派生自海域的所有权利。 海域采用是权利者在某海域连续3个月以上的排他性海活动。 根据物权法理论和《海域采用管理法》第二十三条第一项的规定，[2]海域采用权是指民事主体得到权利行政机关的批准，依法在一定时期(至少三个月)对国家所有海域享有占有、录用、收益和处分的支配权利 分解总结海域采矿权的含义，海域采矿权具有以下特征: (1)排他性 海域采用权是权利主体占有、采用、收益、处分海域等的支配性权利，不可侵犯，在同一特定海域是不可能的，有两个以上副本互相冲突的权利。 (2)增益性 用益物权属于有限物权、其他物权，是指以在他人不动产中利用该不动产为文案的物权。 [3]设立海域采购权的宗旨是比较有效地有序地利用海域资源，对象是权利主体对某海域在一定期间内享有的占有、录用、收益和处置等权利，权利行使具有独立支配性，因此海域采购权具有突出的利益 (3)派生性 法律规定海域是国家的，但国家不能直接开发、利用和经营海域的资源。 因为这片海域的资源利益只能通过益物权制度将海域全权的功能引入市场。 [4]这样，将全权和采用权的功能分离，在单位或个人中创设特定的权利，使海域的经济效益最大化。 (四)期限性 海域采用权用益物权的性质决定了海域采用权的期限特征 法律规定的海域采购权期限必须根据用途考虑其他各种因素加以明确。 在海域录用权限到期前，权利主体继续录用的，除非为了公共利益或国家安全需要回收，否则权利主体必须依法向行政机关申请续期，另外缴纳海域录用金，原批准用海的人民政府 (二)海域采用权早期收回的法律属性《海域采用管理法》第三十条第一款规定:“出于公共利益或者国家安全的需要，原批准用海的人民政府可以依法收回海域采用权。 关于这里“海域采购权早期回收”的法律属性，理论界主要有两个观点。 其一，海域采用权的早期收回是行政许可的撤回，[5]单位或个体取得海域采用权的方法被认为是行政许可，因此根据《中华人民共和国行政许可法》(以下简称《行政许可法》)第8条的规定，海域采用权的提前 其二，海域采购权的早期回收属于行政征用征收，目前相关法律法规尚未确定海域采购权的早期回收是征收还是征用行为，但可以参照《中华人民共和国土地管理法》的规定将海域采购权的早期回收称为“征海”行为。 [6]本论文认为《海域采用管理法》第三十条规定的海域采用权在法律属性上应该属于公益征收行为。 首先，参照《行政许可法》第8条的规定，[7]海域采购权的早期回收和行政许可的撤回是以公共利益为目的，法定手续和依法补偿这三个限制条件基本相同，但行政许可的撤回是“行政许可所依据的法律、法规、。 所以海域采购权的早期收回不能属于行政许可的撤回行为 其次，我国现行的《中华人民共和国宪法》规定了征收征用制度。 [8]根据中华人民共和国宪法修正案(草案) 2004年)的证明，征收和征用的区别在于，征收第一是所有权的变更，征用源于个人所有权的变更。 根据现行法律，海域采购权的早期回收既不是征收所有权也不是征用权。 从国际征收制度的迅速发展来看，现在大部分国家都使用了扩张征收理论。 也就是说，为公益征收的对象扩大到了所有权、录用权和其他有财产价值的权利。 [9]和这个理论一样，中国学者把提前收回中国国有土地的采购权定义为征收行为。 [10]本文认为参照国有土地采购权的早期回收制度，海域采购权的早期回收应属于公益征收行为。 如上所述，海域采购权的早期回收在性质上是公益征收行为，“公共利益”必然成为海域采购权早期回收考虑的主要问题。 “公共利益”是法学研究中的重要概念，无论在学说上还是判例上，都被视为通常法律要求的基本目标。 [11]本文从区域外“公共利益”的立法模式出发，分析中国法律的现状和困境，提出实质性评价“公共利益”的立法建议。 二、对区域外公共利益规定的立法模式，由于其内涵和外延的不明确性以及不同社会或不同国家的快速发展阶段、具体国情等优势，公共利益不容易确定、完善的概念。 但是，许多国家仍然试图根据自己的迅速发展状况、以前流传的以及习性立法定义公共利益。 目前，世界发达国家或地区定义公共好处的立法有两种模式:摘要公式和枚举公式。 (一)概括式是法律没有具体规定公共利益的内涵和外延，或者以类型化的形式规定公共利益的范围，只由行政部门征收公共利益的前置性条件。 根据美国联邦宪法第五修正案的规定，未经正当法律程序，不得剥夺生命、自由或财产。 为了公平赔偿和公共录用的目的私有财产( nor be deprived of life，liberty，or property，without due process of law； norshallprivatepropertybetakenforpublicuse，without just compensation.) 美国立法机关采用“公共录用( public use )”一词表示公共好处，没有具体规定公共录用的外延和范围，在实践中以判例的形式进行具体解释，通过正当程序中的告知、听证、公共参与等措施 使用摘要立法模式的是美国、法国、英国和加拿大等国家。 摘要立法模式比较抽象地概括公共利益的定义，因此无需僵化公共利益的定义，就可以灵活地囊括各种情况。 [12]程序还起着正当限制司法和行政部门裁量权的作用，但执行力和稳定性差。 虽然有程序正义的制约，但是司法和行政机关的自由裁量权依然很大。 这样的立法模式有很大的风险 [13] )列举式是立法机关为了法律中公共利益而穷举征收的类型或几个事项。 使用列举式立法模式的国家和地区有日本、韩国、巴西、台湾等。 这种立法模式分为两种:1.穷式，详细列举为公共利益征收的各种情况，征收部门必须按照法律规定的拟征收的一些事项和相关程序进行行政行为。 详细列举了日本《土地征用法》第3条可征收的公共利益事业，共35项49种，各事业受相应法律制约，相关行政部门没有自由裁量权，征收的事业必须限制在法律规定的35项事业范围内 《土地征用法》第一。 2 .保存式没有全面列举为公共利益征收的各种情况，通常以“但书”形式在条款的最后补充条款，或设立驾驶条款。 例如，中国台湾地区的《土地征收条例》第3条第1款至第2款列举了为公共事业目的征收土地的范围，第2款是兜风的大致条款“其他”。 日本的穷举模式立法技术高，可以最大限度地限制行政机关的自由裁量权，保障权利人的合法好处。 但是，由于公共利益的动态性、快速发展性的优势以及法律滞后等原因，穷举的立法模式随着时间的推移而僵化，权利人在寻求利益的时候难免会遇到毫无根据的不自然状况。 台湾地区的保守式立法模式赋予行政机关越来越多的自由裁量权，但比贫困式立法模式更有灵活性和弹性，[14]与概括式立法模式相比显示出明显的可操作性和管制性，实践中如何对兜底条款进行过程限制， [15]三、中国海域采购权早期回收的公共利益立法现状和建议为了公共利益提前回收海域采购权，对物权的绝对性和合同自由大致例外，其基础是私有财产权的社会义务性，是实质性的法治主义的一种 但是，如上所述，由于公共利益的不明确性、抽象性和快速发展性的优势，如何从法律上定义公共利益，限制公共利益，成为以“公共利益”的名义损害个人利益的实际“全球法律课题”[ 在我国现有比较有效的法律、法规、规则和其他规范性文件中，与“公共利益”一词相关的文件共计17166次，其中法律240次，行政法规266次，司法解释303次，部门规则1847次，地方性法规2596次。 这些法律文件的大多数表现为“公共利益的需要”，但公共利益和公共利益如《中华人民共和国宪法》第十条第3款和第十三条第3款、《中华人民共和国物权法》第四十二条第一款和第一百四十八条、《中华人民共和国土地管理法》第二条等 在实践中，行政机关大多以经济快速发展或统一计划为由进行征收征用，将公共利益的规定写成纸空文，从而失去了限制行政权力滥用、保护个人合法利益的目的功能，引起了大量的征收争议和纠纷。 年发布的《国有土地房屋征收和补偿条例》是目前国内唯一具体规定公共利益具体情况的法律文件[17]它使用上述保存式立法模式，主要包括功能规定、具体情况和兜底条件三个部分。 首先，对公共好处进行功能性定义，即“为了保障国家安全，促进国民经济和社会快速发展等公共好处的需要”，然后具体列举五个具体的典型公共好处的情况，最后“法律、行” 那只是行政法规，效力水平不及法律，列举的情况依然模糊，但首次在我国法律规范体系中定义了“公共利益”，填补了法律空白，在一定程度上保障了征收的合法性和公民的财产权益。 [18]海域录用管理法》第三十条第一款规定，原批准用海人民政府收回海域录用权的前提条件是为了公共利益的需要，但对公共利益的内涵和外延同样没有规定。 因此，公共好处是立法层面的定义不明确是海域采购权早期回收过程中矛盾和纠纷的来源，从而引起许多行政纠纷，进而引起集团的事情，影响当地社会的稳定和海洋经济健康的迅速发展。 《国有土地住房征收和补偿条例》是中国第一份在公益征收制度中规定公共利益范围的法律文件，但由于只适用于其较低的效力等级和国有土地行业，因此不能类推海域采购权早期收回过程中公共利益的规定问题。 (二)我国应用的立法模式在公共利益评价标准上，德国克莱教授主张的“量宽质量高”理论得到了世界许多学者的赞成。 “量大”意味着受益者方面广，使尽可能多的人受益，另外少数民族、孩子、老人等特殊的人也应该考虑。 所谓“质量高”，是受益人生活所必需的强度，与生活越紧密越强是“质量高”的价值标准。 [19]公共利益的定义是海域采购权早期收回的主要条件。 这必须定义公共利益，因此征收机构在回收海域的采用权时有法律，可以限制自由裁量权。 另外，也可以以海域采购权人及其他相关权利人的合法财产的好处为来源进行法律保障。 但是，公共好处的抽象性、不明确性、快速发展性等优点使概念定义公共好处变得极为困难。 正如美国著名法官博斯纳指出的那样，“在某个行业，立法者总是意图留下没有答案的问题，作为取得多数同意的代价。 [20]因此，将公共利益类型化解决，即列举属于公共利益的典型情况，并规定兜底条款，不会失去中国公共利益法律在确定现状方面是比较可行的立法模式。 综合比较“量宽质量高”理论与区域外发达国家或区域立法例，参照《国有土地上房屋征收和补偿条例》的规定，本文规定了中国海域采购权早期回收中的公共利益，认为可以采用保存式列举的立法模式。 例如，严重的海洋污染、海洋生物多样化的威胁、水产资源萎缩等需要海洋生态环境综合管理的情况下，行政部门可以提前收回海域的采用权。 [21]2.海上交通安全的需要 比如在海里活动，有时会威胁到海上正常通行的人身财产的安全。 行政部门确保早期收回海域的采用权，比较有效地管理海上交通安全。 3 .国防安全需要 例如建设军事基地、港口、军事活动区域等 在国防安全的基础上，行政部门提前收回海域的采用权，是对国家利益这一最重要的公共利益的考虑。 [22]4.政府组织实施能源、交通等基本建设方面的需要 例如油气矿产资源的开发、跨海大桥的建设等 为了促进国家经济的高速发展和给人民日常生活带来重大便利的基本建设活动，必须属于公共利益的范围。 5 .法律、行政法规规定的其他公共好处的需要 结论:公共好处是海域采购权早期收回的重要前提条件之一，但公共好处本身的抽象性、不明确性和开放性等优点决定将其概括定义不容易，其立法定义的缺失是相关行政纠纷和社会矛盾的来源。 因此，从立法上把公共利益类型化列举，是目前我国以公共利益早期回收海域采购权行业社会问题的第一步和关键，行政机关作出行政决定时适用法律，也限制行政机关自由裁量权的行使 [1]《海域采用管理法》第二条第3款:“在中华人民共和国境内的水、领海继续采用特定海域三个月以上的排他性海活动，适用本法 “[2]《海域录用管理法》第二十三条第一款:“海域录用权人依法录用海域，获得收益的权利受法律保护，任何单位和个体不得侵犯。 “[3]王泽鉴:《民法概论》，中国政法大学出版社2003年版，第532页 [4]税兵:《准物权还是益物权还是海域采购权性质讴议》，尹田:《物权法中海域采购权的立法安排海域物权制度学术研讨会论文资料集》，法律出版社2005年版，第87页 [5]孙译军:《从取消行政许可看公共利益的定义》刊登《党员干部学刊》2006年第三期。 [6]李正骥，贾冰凌:《关于征海补偿问题的探讨》载于2003年第10期《国土资源》。 [7]《中华人民共和国行政许可法》第八条:“公民、法人或其他组织依法取得的行政许可受法律保护，行政机关不得变更擅自生效的行政许可。 行政许可依据的法律、法规、规则被修改或废除或者行政许可依据的客观情况发生重大变化的，为了公共利益的需要，行政机关可以依法变更或者撤回自己生效的行政许可。 由此给公民、法人或者其他组织造成财产损失的，行政机关应当依法给予补偿。 [8]《中华人民共和国宪法》第十条第三款:“国家为了公共利益，可以依照法律的规定征收或征用土地，进行补偿。 ”。 该法律第十三条第三款:“国家为了公共利益，可以依照法律的规定征收或征用公民的私有财产，进行补偿。 “[9]陈书全，张慧颖:《海域资源征收中公共利益定义的立法路径选择》，《中国人口资源与环境》年第五期。 [10]王利明教授在《中国物权法草案提案稿和证明书》中表示:“为实施《城市国有土地采用权转让暂行条例》第42条《社会公共利益或城市计划》需要调整土地进行旧城改建的情况下，国家根据法律程序提前获得国有土地采用权 “[11]张千帆:《公共好处》是什么？ -社会功利主义的定义及其宪法上的局限性》，刊登了《法学论坛2005年第一期》。 [12]吴继陆:刊登《海域采购权回收的几个法律问题》、《海域管理》2008年第6期。 [13]杨潮声:《海域采购权制度研究》，吉林大学，博士学位论文，年 [14]刘正球:“行政法视野中的海域采购权”刊登《海洋开发与管理》年第四期。 [15]方小姙:《法国土地所有权和土地征收补偿制度》，山东大学，硕士学位论文，年 [16]陈书全、张慧颖:《海域资源征收中公共利益定义的立法路径选择》，载有《中国人口资源与环境》年第五期。 [17]《国有土地房屋征收和补偿条例》第8条:“为保障国家安全，促进国民经济和社会快速发展等公共利益需要，有下列情况之一，确实需要征收房屋的，由市、县级人民政府决定征收房屋。 (二)政府组织实施的能源、交通、水利等基础设施建设需要(三)政府组织实施的科学技术、教育、文化、卫生、体育、环境和资源保护、防灾减灾、文物保护、社会福利、市政公共等公共事业需要(四) 有必要对政府按照城乡规划法有关规定组织实施的危险住宅集中、基础设施落后等地区进行旧市区的改建。 (六)法律、行政法规规定的其他公共好处的需要 “[18]陈书全，张慧颖:《海域资源征收中公共利益定义的立法路径选择》，《中国人口资源与环境》年第五期。 [19]陈新民:见《德国公法学基础理论》，山东人民出版社2001年版 [20]季卫东:《构建法治秩序》，中国政法大学出版社1999年版，第21页 [21]胡鸿高:《关于公共好处的法律定义-从要素出发说明的路径》，刊登《中国法学》2008年第4期。 石佑启:《关于保护公共利益和私有财产权》，刊登《法学论坛》第21卷第6期。