财讯：法不能向不法让步：正当防卫制度的准确适用与未来快速发展

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资料来源:检察日报正义网编辑:习近平法治思想是全面依法治国的根本遵守和行动指南。 检察日报社通过“三人谈”等形式，贯彻学习习近平法治思想，密切结合检察实务，向检察和专家学者深入分析检察实务要点、热点、难点，指导检察实务，向人民群众公开检察监督案件公平正直 最近，结合最高法、最高检察院、公安部共同发行的《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》，对事件实践中在掌握防卫时机、认定防卫限度等方面依然存在的困惑进行了比较，检察日报社主办、人民检察杂志社正在 法不能非法让步——正当防卫“三人谈”(上)法不能非法让步——正当防卫“三人谈”(中)法不能非法让步——正当防卫“三人谈”(下) “三人谈”研讨嘉宾·博士课程领导◆王勇获得“守望正义——新时代最美的检察官”称号的江苏省苏州市人民检察院副检察长◆主持人:王渊“人民检察”主编助理◆原稿调整:华景宁“人民检察”问题1 :实质上体现在他人的法益上 陈兴良:关于正当防卫正当性的依据，法益保护认为，正当防卫整体上是阻止非法入侵，保护合法权益的行为。 这是没有法益侵害性的，所以可以得到正当性的根据。 法益保护说的另一边是法律秩序维持说，正当防卫不构成犯罪，首先是因为有必要维持法律秩序。 从法条的规定来看，我国刑法中的正当防卫有三种类型:一是为了保护本人的合法利益的正当防卫，即所谓的自卫型正当防卫。 二是保护他人合法利益的正当防卫，紧急救助行为。 三是保护国家和公共利益的正当防卫 这三个正当防卫的正当性根据是完全不同的 第一正当防卫是为了保护本所有的人身权利和财产权利，其正当性是权利保护，即个人的合法权利受到侵害的情况下，行为人有权完全防卫非法侵害。 第二个正当防卫实际上是见义勇为 第三正当防卫出于保护国家和公共利益的需要，具有鼓励公民和犯罪斗争的价值观。 另外，在犯罪构成要件体系中，正当防卫是正当化的出罪事由，作为违法抵抗事由被讨论。 陈璇:应该确认正当防卫不是专门针对刑法行业的单纯的出罪事由，而是全体法秩序(各部门法)共有的赋权事由。 赋予权利事由的优点是，与公民在例外情况下获得了损害他人法益的权利相对应，受到法益损害的一方负有忍耐义务。 据此，关于正当防卫的正当性根据，需要证明两个问题:其中之一是，为什么比较非法入侵的反击行为是权利行使行为？ 其二，为什么正当防卫比其他赋权事由，如紧急避难、公民扭伤权等更有显著的强度和严厉？ 对此，可以理解一是权利的防御功能。 根据宪法第33条第2款的规定，公民在法律面前一律平等 人与人的平等关系，前提是公民可以通过强大的将来罪犯将其赶出自己管辖的权利空之间，宣传别人对自己没有享有优越的地位和支配特权。 如果权利不支持相应的防御权，形状就类似。 如果自由不保障反击权，法律只不过是纸空文。 二是侵害人的自我陷阱风险 侵害者完全知道:另一方面，自然本能地，被侵害的市民进行抗争和反击。 另一方面，在法律规范上，国家允许公民保护自己的权利。 既然侵害者置身于正确认识风险的同时有可能自己受到反击的风险之中，他的法益就不值得在自己填补风险的限度内保护。 王勇:我国刑法关于正当防卫目的的规定包括“保护本人权利、他人权利、国家利益和公共利益”。 从比较法的视野来看，其他国家关于正当防卫的规定首先是为了保护本人利益的自卫型正当防卫。 从我国司法实践中各地发生的典型例子来看，现在很多正当防卫也首先被认定为自卫型正当防卫，个人认为自卫型正当防卫应该在司法实践中更大胆地应用。 问题2 :“法不能非法让步”是什么意思？ 司法官员必须从那些方面着力才能在司法实践中切实贯彻这个理念吗？ 陈兴良:“法律不能非法让步”的法律格言与我们法治国家建设的过程密切相关。 从这个法律格言的意义上来说，涉及法律和非法的对立。 防卫行为和侵害行为是矛盾的，实际上是法与非法、正与不正当的关系，这是认知正当防卫的基本前提。 正当防卫和紧急避难不同，紧急避难是牺牲小合法权益来保护大合法权益，也就是说牺牲的权益是合法的，在紧迫的情况下，是基于法益权衡不能采取的一项不得已措施。 但是，正当防卫是指防卫者被非法侵害，侵害行为是非法的，防卫行为是正当的。 即，作为正当性的权利之一，法律鼓励公民积极行使正当防卫权。 因此，以“法律不能非法让步”的思想理念指导司法机关正确适用正当防卫制度具有重要意义。 陈璇:“法不能非法让步”是德国著名刑法学家贝尔纳在19世纪中叶提出的，权利不需要屈服于侵犯这一权利的行为，任何权利的背后都包含着自然防御的反制权，抵抗和驱逐这一权利的行为 但是，任何理念都必须在法律实践中贯彻，因此法律的解释是必不可少的。 为了更好地理解“法律不能非法让步”的理念，有必要更合理地说明正当防卫的成立要件。 个人在有非法入侵的情况下，如果这种侵害不是债权侵害和比较轻微的行政违法行为等，就不能容易地要求公民放弃防卫权。 例如，要求公民在面临非法入侵时选择逃跑、避免等行为习惯的情况。 其二，在防卫限度的把握上，应该摆脱基本的适应说法(所谓正当防卫的必要限度，意味着防卫的性质、手段、强度和结果与非法入侵的性质、手段、强度和结果大致相等)。 否则，构成防卫过当)的束缚 王勇:“法律不能非法让步”的理念，对一线司法人员来说启发和领导的作用越来越多。 以前，司法实践中正当防卫事件的认定很少，一个非常重要的原因是司法人员将正当防卫和紧急避难混淆，行为者认为可以在囊括所有救济手段(例如退避、逃跑、警报等)后再选择防卫。 “法律不能非法让步”的理念在某种程度上歪曲了司法人员的思想偏差，使其敢于认定正当防卫。 但另一方面，“法律不能非法让步”的理念狭隘，不能片面理解。 不能只看所谓“非法入侵”发生瞬间的“法”和“非法”的对应，系统且整体地看整个事件，结合事件发生的原因、过程及行为者的一贯表现等进行综合评价。 行为人的行为不具备正义性，为了保护正当合法的利益，不实施所谓的防卫行为，就不能视为正当防卫。 问题3 :如何理解“非法入侵”？ 能防御过失引起的侵害、违法行政行为吗？ 陈兴良:首先，理论上，非法入侵中的“非法”应该指客观不法行为，不需要考虑侵害者的主观心理状态，也不需要考虑侵害者有无责任能力等。 当然，这种客观不法行为必须具有紧迫性 不同的不法行为对紧迫性的要求不同 关于能否防卫违法行政行为，逻辑上只要受到非法入侵就可以防卫，但根据情况比较侵害行为，采取的防卫行为在界限把握上应该会有所区别。 其次，关于“非法入侵”是只指侵害行为，还是包括侵害状态，我会提到如何理解“正在进行的非法侵害”。 一般来说，对于那种即时的暴力行为，防卫人进行防卫没有争论。 但是，在有些情况下，非法入侵是一种状态，就像非法拘留中一样，拘留的状态一直持续着，此时，除了限制了保护所有人身自由以外，侵害者没有对防卫者进行具体的侵害。 个体认为这种情况依然可以防卫。 因为非法入侵可以是即时的也可以是持续的。 综上所述，为了理解正当防卫构成要件，侵害行为需要不法性，防卫者需要把握只防卫不法侵害行为的重要两点。 二是侵害行为需要紧迫性。 陈璇:首先，“非法入侵”的“非法”包括过失侵害。 关于违法行政行为能否防卫，明确了违法行政行为当然是非法侵害。 但这种非法入侵又有一定的特殊性。 因为行政行为本身就具有公定力。 行政行为的公定力是指，如果发生具体行政行为，无论是否合法，都被推定为合法有效，要求所有国家机关、社会组织或个人尊重的法律效力。 基于此，个人认为，一是对重大违法行政行为，根据行政诉讼法第75条的规定无效的行政行为，从一开始就没有公定力，因此行政对方可以正当防卫。 二是对通常的违法行政行为，根据行政诉讼法第七十条的规定可以取消的行政行为，在有行政诉讼、行政复议等比较有效的公力救济途径的情况下，行政行为具有公定力，行政相对人的防卫权被“冻结”。 但是，如果缺乏公力救济机制，或者事后救济不能恢复损失，则不存在行政行为的公定力，行政相对人依然可以行使防卫权。 三是对轻微程序违法的行政行为，只有根据行政诉讼法第74条第1款第2项的规定确认违法才能取消的情况，此时行政行为依然具有公共力量。 这种行政行为不会影响行政相对人的实际好处，因此很难满足正当防卫的前提条件。 因此，在这种情况下，行政对方一开始就不享有正当防卫权。 其次，非法入侵不是指任何法益侵害事实，而是指侵害行为。 在继续犯中，在非法拘留或绑架事件中，违法行为和非法状态且处于继续状态的情况下，当然可以对拘禁者或诱拐者实施正当的防卫。 但是，如果在单纯的非法状态下没有违法行为，就不能实施防卫。 王勇:防卫违法行政行为要严格把握，慎重对待。 只有行政行为明显违法，具有暴力性、攻击性、紧迫性等特征时，才能考虑正当防卫的成立空之间。 违法行政行为只对财物造成损害，可以通过事后救济途径处理的，几乎不能行使防卫权。 个人认为，《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》第6条规定的“在财产犯罪中，不法侵害者取得了财产，但通过追踪、阻止等措施可以回收财产的情况下，可以认为不法侵害还在进行” 在这种情况下，不法侵害者没有离开现场，不法侵害者虽然在物理上控制着财产，但是受害者没有完全失去财产的控制。 由于此时非法入侵还在进行中，受害者可以行使防卫权，采取追踪、阻止等措施回收财产。 问题4 :如何看待防卫时间的司法评价标准，关于认知错误引起的虚拟防卫等，如何认定责任分担进行？ 陈兴良:虚拟防卫实际上是对正当防卫原因条件的认知错误引起的，也就是客观上不存在非法入侵，行为人误以为存在非法入侵，对误认为他存在的非法侵害实行防卫，造成他人死伤的情况。 虚拟防卫有正当防卫的外观，但实际上不是正当防卫。 正当防卫只能与现实中客观存在的非法入侵对比实施，因此如果不存在非法入侵，行为者就对误认为他存在的非法侵害进行了所谓的防卫，这种行为本身就是非法侵害，这种事件在司法实践中很多。 根据认知错误理论，对于虚拟防卫，可以排除犯罪的故意，不视为故意犯罪。 关于行为人是否应该承担过失责任，要看行为人对侵害行为是否主观上有过失。 有过失，就按照过失犯罪解决。 主观上没有过失，是意外的，不应该负责。 陈璇:《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》采用《事前评价标准》，强调“立足于防卫人防卫时的具体情况”，认识到防卫人在紧迫的情况下认知和行动能力在某种程度上减弱，加强正当防卫的评价 但是，个体认为正当防卫的成立条件并不全部遵循“事前评价基准”。 正当防卫的成立条件大致可分为两类:一是前提条件。 第二个是行动条件 关于前提条件，即是否有正在进行的非法入侵的评价，应该重复《事后评价标准》。 另外，关于行为条件，即侵害行为是否结束，以及防卫行为是否明显超过必要限度等评价，应该重复《事前评价基准》。 王勇:在司法实践中，防卫人通常是在极度紧张、恐惧的情况下实施的正当防卫，因此对当时的具体情况有可能完全误判。 因此，个体认为即使非法入侵程度比较轻，如果客观存在非法入侵，也无法成立虚拟防卫。 客观上有无非法入侵行为是质量的不同，但非法入侵行为强还是弱只是量的不同。 关于事后继续攻击非法入侵者的行为是否是正当防卫，与正当防卫的一体化评价有关。 一体化评价必须以在时间空之间发生中断，非法入侵者完全丧失攻击能力为基准。 如果在时间空期间没有中断，非法入侵者可能会继续实施非法入侵。 在这种情况下，不能认为非法入侵已经结束。 防卫者有防卫权，不认为防卫者属于事后防卫。 陈兴良:从时间上看，正当防卫只能与正在进行的非法侵害的实施进行比较，非法侵害结束后就无法防卫。 非法入侵的结束有几种情况，包括非法侵犯者死亡和丧失侵害能力。 但是，正当防卫是在激烈的情况下进行的，所以在当时的特定情况下，防卫者有可能无法正确评价非法入侵者是否确实失去了侵害能力。 也就是说，关于非法入侵者是否失去了侵害能力，防卫者在评价上有认知错误，误以为侵害者又会侵害，考虑到自己的人身安全，防卫者有可能继续对非法侵害者进行暴力打击等。 此时，在打击时间连续或比较接近的情况下，这样的认知错误被认为有一定的合理性。 也就是说，防卫人的防卫行为不被视为事后防卫，其防卫行为被认为在防卫时间内。 理论上的事后防卫是指防卫者清楚地认识到非法入侵已经结束，根据报复心理，继续打击失去侵害能力的非法侵害者。 实践上，对于在这种时刻可以区别的事后报复行为，应该认定为事后防卫。 问题5 :在实践中，司法机关为了正确评价防卫限度，应该用什么样的评价方法重点考虑这些因素？ 陈兴良:个体认为，防卫过当包括结果过当和行为过当，两者只有满足才能构成防卫过当。 如果出现重伤或死亡的结果，就不容易认为是防卫过度 另外，在防卫过当的认定中，关于正当防卫事件，防卫人受到突然的暴力侵害，精神紧张，生理上处于压力状态。 这是因为合理正确地评价客观状态不容易，即使是防卫限度也不能正确地把握。 在这种情况下，行为人因恐慌而误判现场状况而防卫不当的，不应该承担刑事责任。 综上所述，关于防卫过度，应该认识到这是在正当防卫的特殊情况下出现的特殊犯罪，因为这应该在一定程度上减免行为者的刑事责任。 陈璇:关于国防限度的把握，司法实践中有必要要点观察以下四点。 第一，必须把明显超过必要限度，造成重大损害分为两个独立的要求，两者对防卫过当的成立是不可或缺的。 也就是说，单纯的损害结果是，为了认定防卫是否处于“一跃决定、一票肯定”的地位，为了使防卫过当成立，必须首先明确防卫手段本身。 这样，就可以从根本上防止根据死伤结果认定防卫过当的积弊 第二，关于防卫手段超出必要 决定防卫行为是否在必要限度内的关键是防卫者采取的反击手段是否是及时有效和安全地阻止非法入侵的必要。 因此，只是防卫行为超出了阻止侵害所必需的范围，并不是说防卫行为比侵害行为强度高。 第三，要评价是否明显超过必要限度，需要综合考虑很多因素。 《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》比较全面地列举了评价防卫限度需要考虑的因素。 个体认为有必要重点观察以下两个方面:一是“人数”因素。 二是危险增加的可能性 2019年，浙江省杭州市检察院强调了“以攻防双方人数为对象”这一要素在解决“盛春平正当防卫方案”中的重要性。 第四，应该从民法和刑法两个维度综合考虑。 根据民法和刑法的规定，民法上的防卫过当和刑法上的防卫过当的成立条件不同。 前者是“造成不必要的损害”，后者是“造成不必要的重大损害”。 由此可知，被惩罚的防卫过当的成立条件比通常违法的防卫过当的成立条件更严格。 陈兴良:正当防卫不仅对刑法有规定，对民法也有规定 刑法中正当防卫保护的是比较重大的人身和财产利益。 对于比较轻微的非法入侵只能采取民法中的正当防卫 问题6 :关于正当防卫制度，下一步有必要加强这些方面的研究，更好地指导和应对司法实践吗？ 陈兴良:处理正当防卫事件，理念的转变非常重要，细化规则也非常重要，将来必须进一步健全正当防卫的适用规则，指导司法人员正确认定和区别正当防卫和非法防卫、正当防卫和防卫。 在理论研究方面，未来要立足司法实践，特别要结合《依法适用正当防卫制度的指导意见》和指导实例进行研究，与司法实践密切相关，促进正当防卫理论的迅速发展。 陈璇:一是要逐一发挥指导例子的作用。 正当防卫事件事件多而杂，需要综合考虑的因素多，往往是“细节的决定性质”，一个变量的差异足以影响行为整体的合法性。 作为具有普遍指导性的适用规则，《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》不能为千差万别的正当防卫事件直接提供现成的认定方法。 从司法解释明确一些适用规则，到司法人员真正实现案例公正、合理裁剪，有相当大的空之间。 现在最高司法机关发表的指导性例子集中在防卫限度认定等正当防卫的个别要件的记述上，对于防卫挑衅、非法入侵开始时刻的明确化等问题，应该提高解释力。 因此，将来必须加大指导性实例的下发力，为司法人员各方面的理解适用正当防卫制度提供参考和指导。 二是正当防卫的条款规定在更完整的空之间。 例如，防卫过在行人的恐慌、恐惧等感情支配下实施的情况下，是否在抵抗责任的空之间，防卫者是否能就此免除责任。 1997年刑法修改时，有意见认为应该增设“情绪犯罪事由”或免责事由，但当时立法机关出于各种考虑没有采用。 我认为现在在正当防卫的条款中追加上述规定有一定的必要性。 王勇:目前有关正当防卫的相关法律规定和司法解释比较健全，司法机关必须运用现有的法律规定和司法解释，不断增强法律解释能力。 除此之外，公安机关还需要确立全面搜查的意识，全面收集行为人有罪无罪、罪轻犯罪重等证据等，将完全具体的规则细化。 另外，关于检察官公正公正义务的执行，必须要求检察机关在处理人身伤害类正当防卫事件中明确事件发生的背景和原因等因素。 不仅要调查事件发生时的某个“点”事实，还要调查该事实的前因结果，调查整个线、全面的事实。 只有建立强制调查事件事实的机制，才能真正落实公平公正的义务进入事件处理。 更重要的是，司法人员在处理正当防卫事件时，必须统一考虑天理、国法、人情，在具体案例中阐明公平正义。 (详见《人民检察院》年第22期)喜欢这个复印件的人，也喜欢阅览《法律不能非法让步:正当防卫制度的正确适用和未来的迅速发展》原文 。