财讯：法治的细节︱警惕“计算机流氓罪”

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去年南方某市公开了被告人邓小平某入侵、非法控制计算机新闻系统程序、道具罪的案件，邓小平某被判处有期徒刑9个月，被罚款人民币5000元。 据悉，该省首次适用了这一无辜罪行的犯罪案件。 据法院审理，从去年10月开始邓小平某制作了网站，在该网站上销售跨墙软件账户。 到事件发生时，利润约为13957.57元。 邓小平某提供的跨墙软件被确认可以访问大陆地区ip无法访问的外国网站。 提供入侵、非法控制计算机新闻系统程序、工具的罪名不太常见。 不久，这个奇怪的罪行经常被指控，引起了很多网民的有趣之处。 该罪根据刑法第二百八十五条第三款的规定，“知道提供入侵、非法控制计算机新闻系统的专业程序、工具或者实施他人入侵、非法控制计算机新闻系统的违法犯罪行为 情节严重的，依照前款规定处罚。 法条所称“前项”的“前项”刑法第二百八十五条第二项规定的非法获取计算机新闻系统数据和非法控制计算机新闻系统罪 这三种犯罪的法定刑是一样的，基本刑都是三年以下的有期徒刑或拘役，并处或者单独处罚金。 情节特别严重的可以处以三年以上七年以下的有期徒刑和罚款 这些罪名不太好，一不小心就可能被误用。 我认为一个人民法院值得讨论邓小平某的判决。 刑法第二百八十五条第三款规定的罪名是第一款(入侵计算机新闻系统的罪)和第二款道具犯，是为实施这两种罪的行为者提供道具。 只根据法律规定的形式要求销售或提供跨越vpn壁垒的软件，不能提供入侵、非法控制计算机新闻系统的程序和工具罪。 因为成立本罪需要“专业性”和“非法性”两个基本条件。 专业性意味着提供的工具或程序专门用于违法犯罪目的，不包括同时用于违法犯罪目的和合法目的的“中性程序、工具”。 (最高人民法院喻海松: <； 关于危害计算机新闻系统安全的刑事案件应用法若干问题的解释>； 的理解和适用》，《人民司法》年第十九期，作者是这个司法解释的撰稿人)如果程序或工具既可以用于合法目的也可以用于违法目的，那就是中性，不是专业性，自然不构成这个罪。 很明显，被称为跨墙软件的vpn在我们的日常生活中普遍存在，客户很多。 这既可以用于合法目的也可以用于违法目的。 例如，在教育机构中，人们经常使用跨墙软件登录维基百科以获取词条新闻。 因此，vpn本身是中性的工具，不是为违法犯罪开发的，没有本罪所要求的专业性。 其次是违法性，提供或控制相关程序、工具的行为必须违反法律法规的规定。 刑法中，关于法条犯罪成立条件的记述可能为空白，需要参照其他法律法规。 这就是空白罪状。 例如妨害刑法第三百三十二条规定的边境卫生检疫罪、“违反边境卫生检疫规定，引起检疫传染病的传播，传达重大危险”，为了明确某一行为是否构成其罪，参照边境卫生检疫的法律法规 罪刑法定是我国刑法的基本大体，罪刑法定中的“法”指法律，它只是由国家最高立法机关制定，不包括行政机关制定的行政法规。 空白罪状是否违反了罪刑法？ 这是绝对主义和相对主义的争论一直存在 绝对主义认为刑法行业不允许适用任何第二性法源，行政机关无权制定关于犯罪、处罚的法规。 只有完全排除行政方面的干扰，罪刑法大体上才能发挥保障人权的功能。 相对主义认为，如果法律规定了犯罪的基本特征和法定刑，可以允许行政机关制定具体的犯罪要件，以免立法太晚必然有遗漏的风险。 如果绝对排除非立法机关参与明确的刑法规范复印件，实践中到处都有可能发生冲突。 ( [意思]杜里奥·帕多班尼:《意大利刑法原理》，陈忠林译，法律出版社1999年版，第20页 相对主义的角度符合现在的现实 我们处于快速发展的社会，不可能根据刑法条文具体细分所有行为，刑法不能规定“传染病范围”，也不能在刑法中明确记载“濒危野生动物”的具体种类，这些取决于其他法规的具体规定 另外在刑法上作出概括的规定，要求司法人员具体参照其他法规，比让他们直接决定法律的具体副本更有助于保障个人自由。 当然，为了避免行政权对立法权的僭越，不能用行政法规规定犯罪构成，只能填补犯罪构成的某些方面。 空白罪状只允许行政法规作为补充法律的来源，在法律明确的范围内补充犯罪构成的一些副本，以适应法律迅速发展的社会生活。 特别需要证明的是，空白罪状参照的补充性法源水平高，必须是法律和行政法规，不包括部门规章和地方性法规。 刑法第九十六条规定:违反本法所称国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定、国务院制定的行政法规、规定的行政措施、颁发的决定和命令。 刑法第二百八十五条第一项和第二项规定的罪名，立法者都采用“违反国家规定”的表现，作为上述两种工具罪的提供，侵入、非法控制了计算机新闻系统程序、工具罪，其中的“非法 如果把“非法”理解为所有的违法行为，不仅在逻辑上有问题，罪刑法几乎完全颓废。 那么，采用vpn违反了国家的规定吗？ 工信部于年发布了《关于工业和新闻化部整理规范网络接入服务市场的通知》(信管函[]32号)。 该通知规定未经电信主管部门批准，不得自行建立或租赁专线(包括虚拟专用互联网vpn )等其他渠道开展跨境经营活动。 但是，这一通知显然不违反刑法第96条所述国家的规定。 刑法第二百零五条第三款确立犯罪构成没有任何法律效力 我们发现销售或提供跨越vpn壁垒的软件既不满足本罪要求的“专业性”，也不满足刑法要求的“违法性”。 仅凭形式要求，可以否定入侵计算机新闻系统、提供非法控制程序、工具罪的成立，某人民法院的这一判决是不妥当的。 值得注意的是，刑法中的计算机犯罪(刑法第二百八十五条、二百八十六条)逐渐成为新的口袋罪，有很多行为不被认为是其他犯罪，如果与计算机有关，计算机犯罪，甚至理论界将其戏言 在我国，罪刑法定为大致年轻的大体，刑法典中确立的正好是21年，道路堵塞很长。 刮风下雨可能会出现岩石的颜色 路漫山遍野，法治诸君依然要上下索。 -----作者罗翔是中国政法大学刑事司法学院的教授。 法治中国被雕刻在细节上，而不是宏伟的叙事诗。 在“法治细节”中，超越结果明确法治的脉络吧。 这个专栏是法律法学界的专家专门针对你的。 (本文来自澎湃信息，越来越多的原始信息请下载“澎湃信息”APP )