财讯：法治课｜从“曹操杀吕伯奢”论正当防卫争议

本篇文章2134字，读完约5分钟

华东政法大学法律硕士，上海二中院青年审判业务领袖袁婷

正当防卫在公权力不及的情况下可以比较有效地介入的情况下，作为公民为了保护合法权益而进行私力救济的重要手段，近代各国的刑法中有专门的规定。

近两年来，从“欢故意伤害事件”到“昆山反杀事件”，引起了社会的关注，如何正确理解和适用我国的正当防卫制度，成为司法实务界和理论界的热门话题。

笔者以《三国演义》中曹操杀吕伯奢的故事为例，试图简单解读我国正当防卫制度存在的争论大问题。

1

正当防卫

元著:曹操和陈宫在吕伯奢家坐了很久，突然听到庄严后，传来磨刀的声音，伯奢的家人误以为是“绑死”，拔出陈宫和剑径直进去，一连杀了八口。 搜查了厨师的下面，看到他想把猪绑起来杀了，才知道误杀了好人。

问:曹操成立正当防卫吗？ 我国《刑法》第二十条规定，为保护国家、公共利益、本人或他人人身、财产及其他权利免受正在进行的非法侵害，采取阻止非法入侵的行为，对非法侵害者造成损害的，是正当防卫，不负刑事责任。  ；

由此，正当防卫成立，具备必要且以下条件。

防卫原因-有非法入侵

防卫时间-非法入侵正在进行中。

防卫对象-与非法入侵者本人的对比

防卫意图-行为者有防卫意识。

而且，该条第二项规定了防卫限度，不得超过必要限度造成重大损害。

什么是非法入侵？

一直以来，都有观点认为非法入侵是指侵害性质严重、程度激烈、危险性大、具有积极攻击性的行为。

我们认为正当防卫中的非法与满足犯罪构成要件意义上的非法不同，包括犯罪行为和违法行为，既包括实害行为也包括危险行为。 非法入侵是犯罪行为还是通常的违法行为，在危害结果发生之前往往还不明确。

另一方面，不能严格要求防卫人在紧急情况下客观冷静地区分两者。 另一方面，如果被侵害者必须等待非法入侵的结果评价行为的性质后再进行防卫，则无法实现正当防卫的价值，也无法保障被侵害者的合法好处。

非法入侵正在进行中是什么？

正在进行意味着非法入侵已经开始，还没有结束。

非法入侵的开始、结束必须区别于刑法中犯罪行为的着手、已决。 后者重点是有惩罚行为的阶段的筛选，前者强调保护防卫者的好处。

评价非法入侵是否正在进行中，综合来说，可以认为是行为者插手实施侵害行为造成的，但在法益面临紧迫危险的情况下，也应该认定为“正在进行中”。  ；

回到曹操杀吕伯奢事件，客观上不存在现实的非法入侵，吕伯奢家的磨刀行为既不是违法也不是犯罪，曹操只听到磨刀声就进行“防卫”，是虚拟防卫，是事实认识错误，不是正当防卫。  ；

2

防卫过当

如果我们稍微改变曹操杀吕伯奢的例子:曹操和陈宫长期坐在吕伯奢家，忽伯奢带着四口之家来拿棍棒，把操作和宫关在屋内殴打，曹操拔出陈宫和剑反击，两人轻伤，三人重伤。

问:曹操，陈宫防卫过吗？ 《刑法》第二十条第二款对“防卫过当”作出了通常的规定:正当防卫明显造成过分严重损害的，应当承担刑事责任，但应当减轻或者免除处罚。

关于防卫过当，理论上有双重条件说和单一条件说两种观点。

一般认为，防卫过剩应该重复防卫行为超过必要限度，造成重大损害的双重条件。

换言之，超过必要限度，没有造成重大损害的情况下，不成立防卫过当。 只有在不超过必要限度，造成重大损害的情况下，防卫过当才成立。

司法实践中出现了如果发生重大损害则认为防卫行为超过必要限度的误区，这种“对等武装”、“唯结果论”的倾向不当限制了正当防卫的适用范围，应该重新审视。

如上例，曹操和陈宫持剑反击，造成两人轻伤，三人重伤的重大损害结果，但综合考虑双方力量的对象、客观环境和形势，这两人的行为显然没有超过必要限度，不防卫过当，正当防卫

最高法院前副院长沈德勇指出，防卫限度的评价不仅需要全面考虑，而且需要以身作则为防卫人考虑。 这样，就可以体现正当防卫的“正对不正”的本质，激活正当防卫制度在司法实务中的应用。

3

特殊防卫

如果修订曹操杀吕伯奢的事件:曹操和陈宫长期坐在吕伯奢家，忽伯奢来了，先施拳脚。 曹操左右避开，吕伯奢拔剑打完后，曹操拿着剑反刺杀了吕伯奢。

问:吕伯奢的行为属于“加害”吗？ 曹操构成特殊防卫吗？ 《刑法》第二十条第三款规定:对行凶、杀人、强盗、强奸、绑架及其他严重威胁人身安全的暴力犯罪采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过度，不负刑事责任。

这笔钱是刑法对“特殊防卫”的规定。 其中，理论界首先对“加害”的理解有不同的观点。 这是因为这笔钱用列举的方法限定了侵害行为，把“加害”和杀人、强盗等行为并列。

因此，行凶行为必然是暴力犯罪，而且暴力的严重程度相当于杀人、强盗、强奸等行为，必须使别人的人身安全陷入现实危险。

在这个场景中，行为者的主观故意没有通过客观的暴力行为表现出来，或者只是概括的故意实施暴力行为，如果能从暴力的程度、危险的程度等明确对他人的人身安全造成危险，那么“加害”

比如吕伯奢向曹操挥拳，但是非法入侵的程度没有上升到严重的暴力程度，但是之后拿着剑打曹操背的行为应该认定为“加害”。 吕伯奢暂时只打曹的背，剑是管制刃，本身很危险。 而且吕伯奢拔出剑，对曹操的人身安全产生现实而紧迫的危险。 站在防卫人的角度，根据社会普通人的理解，曹操持剑反击的行为是当时情况下进行的合理防卫手段，通过成立特殊防卫，对吕伯奢的死不负刑事责任。

另外，在司法实务中，殴打行为能否成立正当防卫，必须结合具体事件进行评价，不能排除殴打适用正当防卫的可能性。

笔者通过整理最高法院、最高检查相继发表的指导案例，总结了以下几点。

首先，在达成协议的殴打中，反击对方的行为不能成立正当防卫。 殴打双方主观上有殴打意图，缺乏防卫意图，客观上实施了与他人殴打的非法入侵，双方的故意伤害行为没有防卫性质，因此无法成立正当防卫。

其次，事前没有吵架的意图，即使采用随身携带的刀具防卫也不会影响正当防卫的认定。 影响正当防卫认定的不是防卫人是否有工具，而是防卫人主观上是否有侵害别人的意图。 在这种情况下，如果防卫人的行为具有正当性，随身携带刀具的行为就不能成为抵抗而成立正当防卫的理由。

最后，必须区别吵架停止和战斗中双方的力量转换来观察发生的阶段性停止。 停止吵架的情况下，一方突然开始攻击，另一方基于防卫意图进行抵抗的情况下，必须认定为对现实非法入侵的正常反击，正当防卫。 另一方面，在斗殴行为没有完全结束的情况下，整体上非法入侵还在继续，届时反击对方的攻击，不被视为正当防卫。

以上仅代表个人观点，欢迎讨论。

原标题“曹操杀吕伯奢论正当防卫”