财讯：国有企业、公司人员职务犯罪调查机制研究（上）

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随着国家监察体制的改革和《中华人民共和国监察法》的颁布实施加强了对所有公权力者的监督。 监察法确定了规定，国有公司的管理者是监察机关的监察对象之一，但对国有公司的范围没有确定规定。 中央纪委、国家监察委员会法规室编制的《监察法》释义以列举的形式证明了国有公司的管理者。 监察法规定国有公司管理者有监察权，所以如何应对刑法规定的国有企业、公司人员犯罪，对正确打击职务犯罪，保护国有财产很重要。 对此，一个例子具有典型的意义。 张某，男，年至2019年，张某在某县级市所在地a国有控股保险企业b分企业风险管理部门工作，企业确定了其岗位职责。 那是因为在就业期间，没有认真履行职场职责，审查不细致，所以该经营者的保险单合同经常出现顾客违约，给该企业造成了1500多万元的损失。 另外，根据该企业的计算，张某取而代之将收到的保险费不立即全额支付给该企业，而是用于其个人的日常支出。 这家企业一发现就向某县级市公安局通报。 2019年2月，张某被涉嫌侵犯职务罪的县级市公安机关立案。 检察机关在审查逮捕过程中认为，张某是国有企业的员工，严重不负责任，引起该国有企业的严重经济损失，金额达到1500多万元，给国家利益带来重大损失，其行为也有国有企业人员失业犯罪问题的嫌疑 鉴于《国家监察委员会管辖规定(试行)》这样的罪名是监察机关的管辖，检察机关与当地监察委员会进行了信息表达，该企业是驻市机关，当地监察机关回答没有向该企业派遣监察机关或者人员。 这个企业领导班子的成员担心1500多万元的巨额损失会被银保监会发现，对企业和主要负责人给予严重处罚，不想把张某的行为报告给主管部门。 这件事引起了一系列问题:像张某这样的国有企业，在公司从事通常业务的人员能成为国有企业，公司人员失职罪的犯罪主体吗？ 如果是这样的话，哪个级别的监察机关应该立案调查？ 本文从实现监察机关全面复盖公权行使的立场出发，分解监察对象的范围，对监察委员会所在地国有公司的分公司常驻监察机构、监察官机制以及国有企业、公司人员对职务犯罪的调查等法律问题，阐明观点 国有企业、公司人员职务犯罪的现状解散国有企业、公司范围理论界一直有争议，司法实践认定的标准也不同。 刑法没有规定国有企业、公司的范围，监察法也没有规定国有企业、公司的范围，因此明确国有企业、公司的范围对认定国有企业、公司的职务犯罪很重要。 研究人员认为国有企业、公司人员职务犯罪类型主要有三类，一类是贪婪型职务犯罪，相关罪名如下:贪污罪、受贿罪、挪用公款罪、非法经营同类营业罪，为亲友非法获利。 一是渎职型职务犯罪，相关罪名如下:徇私舞弊廉价折股、出售国有资产、国有企业、公司人员失业、滥用职权等。 一是福利型犯罪，相关罪名是私分国有资产罪。 1国有企业、公司范围认定意见不同的01国家统计局关于国有企业、公司的认定意见国家统计局认为国有公司有广义、狭义的区别。 广义上的国有公司是指有国家资本金的公司，分为纯国有公司三个层次。 包括国有独资公司、国有独资企业和国有联营公司三种形式，公司的资本金都是国家的全部。 国有控股公司 包括国有绝对控股和国有相对控股两种形式 国有绝对控股公司(包括协议控制)是指公司所有资本中，国家资本(股东资本)所占比例在50%以下，但比公司其他经济成分所占比例相对大的公司。 相对控股是指公司所有资本中国家资本(股东资本)在其他经济成分以下，但根据协议的规定，国家拥有实际控制权的公司(协议控制)。 国有参股公司 指国家出资部分资金但国家不控股的公司 狭义的国有公司只指纯国有公司 02企业法关于国有企业认定企业法第六十四条的规定，“本法所称国有独资企业是指国家单独出资，国务院或地方人民政府授权本级人民政府国有资产监督管理机构履行出资人职责的有限企业。 “企业界规定了“国有独资企业”的概念，没有规定“国有企业”的概念，两者有什么关系，值得考虑。 03物权法关于国有企业、公司认定物权法第五十五条的规定，“国家出资的公司，由国务院、地方人民政府依照法律、行政法规的规定，分别代表国家履行出资人的职责，享受出资人的权益。 物权法提到了国家出资的公司，但是否等于国有企业、公司还不确定。 04公司国有资产法关于国有企业、公司认定公司国有资产法第5条的规定，“本法所称国家出资公司是指国家出资的国有独资公司、国有独资企业、国有资本控股企业、国有资本准入企业。 “这项条文也没有规定国有企业、公司的范围 055 .刑法中的国有企业、公司认定“国有企业、公司”的概念，不仅在刑法总则第九十三条中，刑法分则条文中也多被提及为罪状记述，通常犯罪行为者的身份是国家的员工、国有企业、公司的人员，甚至是罪和非罪。 刑法条文中多次提到“国有企业、公司”的概念，但无论是立法解释还是司法解释，任何条文都没有解释它。 06监察法对国有企业、公司的认定监察法以列举的形式规定了监察对象的范围，其中国有公司的管理者也是监察对象的一种，但这种方法没有规定国有公司的范围。 我认为刑法中的国有企业、公司应该包括国有独资公司、国有控股公司、国有参股公司。 第一个理由:一是出于法益保护的需要，扩大解释国有公司可以最大限度地保护国有资产，维护国家利益。 二是从罪名设置中分解，涉及国有企业、公司人员的职务犯罪分别设在刑法第三章第六节妨碍企业、公司管理秩序罪及第八章贪污贿赂罪，充分证明国有企业不仅包括国有独资公司，还包括国有控股公司、参股公司。 2国有企业、公司员工认定范围存在差异01刑法中关于国有企业、公司人员的认定意见刑法没有职务犯罪的概念，职务犯罪在司法实践中是普通刑事犯罪和国家员工利用职务便利进行犯罪的区别。 职务犯罪的主体是特殊群体，与其他犯罪有明显区别。 监察体制改革前，检察机关自行侦查的职务犯罪中，国有企业、公司职工职务犯罪的主要类型是贪污、挪用公款、受贿等罪名，这是国有企业、公司职工为国家职工论所时进行的认定。 刑法第九十三条规定了国家职工的范围以及国有企业、公司职工为国家职工论的情况，应对刑法第八章关于特别主体的职务犯罪。 法律条文及司法解释中，国有企业、公司人员的具体范围尚未确定，但由于亲戚、朋友非法受益的罪，国有企业、公司、事业部门人员失业的罪、滥用职权的罪监察体制改革前由公安机关管辖，在刑法意义上的 02监察法关于国有企业、公司人员的认定意见《国家监察委员会管辖规定(试行)》中规定了国家监察委员会管辖的88个罪名，规定了亲友的非法营利罪、国有企业、公司、事业部门的人员失职罪、职权滥用罪等国有企业、公司的人员 监察法中的监察对象都是行使公权力的人员，目的是实现国家监察的全面展望。 监察法第15条规定了监察对象的范围，其中包括国有公司的管理者。 根据《国有公司领导廉洁工作的若干规定》和实践的需要，作为监察对象的国有公司管理者首先指国有独资公司、国有控股公司(包括国有独资金融公司和国有控股金融公司)及其子公司领导班子的成员，设立董事会的公司的 除此之外，对国有资产负责经营管理的国有公司中层和基层管理者包括部门经理、部门副经理、监督、副监督、工厂负责人等。 在国有财产管理、监督等重要岗位从事的人员。 包括会计、出纳人员等。 国有公司所属事业单位的领导、国有资本参加公司和金融机构中对国有资产负责经营管理的人员也必须属于国有公司管理者的范畴，接受国家机关的监察监督。 在监察机关调查国有企业、公司人员职务犯罪的过程中，必须与刑法职务犯罪的主体取得联系。 根据“二高”发行的《关于职务犯罪事件认定自首、立功等量刑情节几个问题的意见》，司法解释中，职务犯罪是指国家员工的职务犯罪，实际上是在利用职务身份发生的便利条件下实施的犯罪 刑法中职务犯罪的主体，与监察法中的公务员和相关人员相比被详细划分。 监察法的“公务员和相关人员”进入刑法行业后，由于具体身份不同，可能决定了其行为是否与罪有关或者是否与罪有关的具体罪名。 监察法中公务员和刑法中职务犯罪主体的差异带来了监察法和刑法“法律联系”的问题。 现阶段突出的问题是公务员和刑法中的国家职工范围是否一致，理论界和司法实务有很多不同。 监察法中的公务员和刑法中的国家职工范围一致，评价一体是否为公务员，有重视是否行使公权而不是公职的观点。 这里，“行使公权力，履行公务”完全符合典型的国家职工的特点。 基于这一认识，理论上有如下观点:监察法中监察对象的“国有公司管理者”应该表现为“国家出资公司中从事公务的人”。 相关部门认为对监察法用列举方法解读国有公司的管理者，万一泄露不周到是不可避免的，但作为监察对象，管理者的身份决定履行公职，以他们为监察对象是不妥当的。 刑法第一百六十八条规定了国有企业、公司人员的失职罪、滥用职权罪，但犯罪主体没有限制。 研究者认为必须对国有企业、公司的人员范围有一般的理解。 也就是说，如果是国有企业、公司的员工，必须承担国有财产等岗位的管理、监督责任，无论是招募、雇佣、任命，都必须将其认定为该企业、公司的人员。 如果它在执行职务的过程中不负重大责任。 3分析国有企业、公司员工职务犯罪调查所的状况以国有企业、公司人员失职罪为例，研究人员从审判文件网络查询近4年(年-2019年)国有企业、公司人员职务犯罪状况，进行统计和分析，司法实践中审判机 监察法实施前，年全国法院一审判决的国有企业、公司人员失业罪人数为23人，相关人员均为国有企业、公司管理者。 年被判决的该嫌疑犯人数为47人，其中管理人员为25人，通常业务负责人为22人。 监察法实施后，年法院一审判决的国有企业、公司人员失职罪人数为27人，相关人员均为国有企业、公司管理者。 2019年判决的此类罪名人数为35人，其中管理人员33人，通常业务员2人。 这表明，无论监察法实施前还是实施后，司法审判中都存在国有企业、公司通常的业务人员作为国有企业、公司人员失职罪的犯罪主体。 在通常的岗位上，业务人员由于事业严重不负责任，国有企业、公司遭受严重损失，国家利益遭受重大损失的情况并不少见。 法律需要解释。 世界上没有什么法律没有争论。 法官是说话的法律。 或者，法律通过法官说话。 国民不是直接阅览刑法法典进行活动，而是通过媒体等知道判决，知道刑法禁止什么样的行为的事实是众所周知的。 判决是真实对法律的证明 因此，如果是国有企业、公司的员工，在履行与自己岗位职责相关的员工时，由于其重大不负责任，国有企业、公司导致破产或严重损失，国家利益遭受特别重大损失，达到相应起草起诉标准的，国有 从国有企业、公司人员失业罪的历史来看，该罪是国有企业、公司人员犯职务怠慢罪发展起来的，犯罪主体也从原来的国家机关职工到国有企业、公司直接负责的主管、以及现在刑法规定的国有企业、公司职工 从上述推移可以看出国有企业、公司人员失业罪的犯罪主体在扩大。 国有企业、公司职工职务犯罪调查机制存在的问题1国有企业、公司纪检监察部门职能发挥障碍的问题“共同体监督”制约困境 国有企业、公司监督的对象基本是同级部门，纪检监察官在人情面子等方面，缺乏自主监督的勇气，放不下手，监督力度不大，很难保障监督执纪问责的权威。 员工不足。 许多省级以下的国有公司没有设置国有公司人员涉嫌职务犯罪的专家，以纪检监察机构为第一力量，但他也是本公司的人员，也有业绩考核的指标，专家不能做专业的事，以纪检监察工作为副业，他人的土地 法律业务素质不高 目前国有公司基纪检人员的业务素质，特别是执纪审查能力不能适应新形势的需要，有些纪检监察干部长期在同一部门、同一岗位工作，知识结构单一，案件经验不足，业务不完全，发挥比较有效的监督作用 执纪解释责任尺度不明 监督执纪的“四种常态”是处置国有公司比较普遍的党员的方法，实践中由于没有具体的实施细则明显无力，运行中出现个人意志转移的现象，避免重量轻，“好人”、“丑人不可外扬” 2监察机关是国有企业、公司设立常驻机关、人员短缺问题党十八大以来，常驻监督现在成为实现自我监督的重要方法。 监察法进一步确定“各级监察委员会可以向各级中国共产党机关、国家机关、法律法规委托公共事务授权或管理的组织和机关以及管辖管理的行政区域、国有公司等派遣检查机关、监察官”的规定。 监察法的实施时间不长，各级监察常驻情况各不相同 从国家一级来看，中央及党和国家机关常驻机构的改革基本完成。 中管公司、中管金融公司、中央管理的高校纪检监察体制改革稳步推进。 31省区市和新疆生产建设兵团纪检监察常驻机构改革实施方案都已制定完毕，正在推进实施。 从省级层面来看，现在大部分地方都常驻在省级所在地的国有企业、公司或者没有派遣监察机构、监察官。 我们认为国有企业、公司人员，特别是权力集中、资金密集、资源丰富的部门和岗位的监督管理只能做100天，不能做一天。 在国家法律法规没有发表相关具体规定之前，现阶段对国有公司管理者通常职务违法行为的调查业务以及日常教育监督等业务，国有企业、公司纪委必须在上级监察机关和同行党委的指导下自主负责，仁不让的 从县市级层面来看，大型国有企业、公司由县市人民政府出资的数量很少，有些公司是政府某职能部门设立的，由本部门管理。 以伙村市为例，伙村市城投企业、市政企业、自来水企业都属于市住宅和城乡建设局(以下简称市住建设局)的管理，伙村市监察委员会(以下简称伙村监委)向市住建设局派遣监察员，已由该局管理 国有企业、公司分公司驻伙村市不少。 例如国家电网、中国移动伙村支行、中国工商银行伙村支行、中国人民财产保险企业伙村支行企业(以下统称“驻市单位”)等。 现在，伙村审计委员会没有向这些“驻市单位”派遣监察机构、监察官。 3现行监察系统规章制度的不完善为了实现监督的全面性、持续性和比较有效性，监察委员会可以向行使公权力所在的机关、组织、机关和管辖的行政区域、国有公司派遣监察机构或监察官。 作为专门行使国家监察权的专门机构，监察委拥有依法比较所有公务员职务行为的监督、调查和处分权。 在实践中，监察委员会必须报告常驻监察机关和派遣监察官的调查和处分权的授权范围以及常驻监察机关、监察官必须报告所属监察机关案件的定性、范围等，现行监察法尚未确定。 随着监察法的实施，今后是统一规定这个问题还是给监察委员会越来越多的裁量空，随着实践的迅速发展，还必须完全总结。 资料来源:《人民法治》杂志作者:任启民吴云娜王燕责任:王雪●《人民法治》年11月(下)特别推荐|响应社会的关心倾听时代的声音●良法善治的发声是为了公平正义而发声，为了法治中国的建言为中华复兴而鼎力原标题